第4期 代理孕母專題 香港應否全面禁止代母懷孕的道德探索 香港城市大學人文及社會科學學院 陳浩文 / 陶黎寶華
一、引 言
本文目的是對香港政府在代母懷孕安排問題的的立場作一個道德評估。筆者認為政府應該禁止商業性代母懷孕以及與此有關的安排或宣傳，同時，不同意准許非商業性而有遺傳關係的體外受精代母懷孕（genetic in-vitro fertilization surrogacy，即精子和卵子來自委託夫婦，而受精過程在代母體外進行）。
二、香港政府對代母懷孕安排的立場
從香港政府過去發表過的諮詢文件、草案及法例，我們便可以洞見香港政府對代母產子的立場.這些文件包括科學協助人類生殖研究委員會（以下簡稱〔科委會〕）於一九八九年與一九九二年發表的兩份報告書（見香港政府1993），一九九三年通過的父 FACE="新細明體" LANG="ZH-TW">），一九九三年通過的父母子女關係條例，生殖科技臨時管理局（以下簡稱臨時管理局)於一九九六年發表的諮詢文件，一九九七年提交立法局的生殖科技條例草案。政府的立場可以簡單歸納如下：
1.禁止商業性代母懷孕及有關安排。
2.容許非商業性而有遺傳關係的代母懷孕。
3.母子關係是以懷孕關係而不是血緣關係作基礎。
4.任何代母契約不可以強制執行（unenforceable）。
贊成代母安排的理論基礎（註一）--「契約論據」
雖然香港政府在不同的文件提出禁止商業性代母安排的建議，但是卻沒有如英國的Warnock（1984）報告提出詳細的理據來支持他們的建議。筆者同意這個建議，並會嘗試為這個立場提供理據。
贊成「代母產子」的一個常見論點是夫婦有權利繁殖下一代和建立一個有兒女的家庭（Robertson 1983）。一個尊重個人自由選擇的民主社會，是不應干涉個人採用哪種方法去體現繁殖權利的選擇。對於唯自由主義者（Libertarians）來說，在沒有傷害別人或侵犯別人個人自由，和在沒有受壓迫的情況仇傷害別人或侵犯別人個人自由，和在沒有受壓迫的情況下，任何人皆擁有與其他人訂立各種各樣契約的權利，而政府或其他個人不可以干涉這種權利。
唯自由主義者甚至認為國家有責任監管個人是否有遵守契約，並在有爭議時作出仲裁，要求違約者履行承諾或作賠償。所以，任何在自願的情況下訂立的契約是可以強制執行的（(enforceable）。
以上的看法有很多值得商榷的地方。首先，雖然代母契約有明確指明各方所需要履行的責任，但是，強迫想違約的一方履行責任亦沒有甚麼意思。如委託代母產子的夫婦不想領養產下的嬰兒，難道強迫他們這樣做會對孩子有好處嗎？如果代母不欲繼續懷孕，強迫她這樣做亦未必會使她用心照顧胎兒（Tong, 1990）。其次，雖然不履行責任的一方需要向另一方作賠償，但是，代母的經濟環境一般比較差，即使她不想繼續懷孕，也往往因生計被迫勉強下去。就算她能作出賠償，也未必能抵償委託夫婦因未能如願所帶來的失望。假若委託夫婦不想領回產下的嬰兒，代母往往要被迫領養一個她原來不想擁有的嬰兒，難道金錢可以抵償她心理上的痛苦嗎？（Tong, 1990）最後，代母是為了金錢才懷孕，很難保証她會有愛心地對待胎兒和不會做出危害胎兒健康的事情。
「代母產子」亦令我們要重新反思如何界定母子的關係。贊成商業性代母安排的人認為代母只是為委託夫婦提供懷孕服務，就像奶媽或照顧小孩的家務助理一樣，雖然她們執行了母親的一些職能，但是她們並不因此而成為孩子的母親（Robertson, 1983）。可是，在保障孩子利益的大前提下，我們有需要界定懷孕婦人是生下嬰兒的母親。即使該婦人與嬰兒沒有任何血緣關係，但是她在懷孕過程中己經與嬰兒建立了密切的關係，妊娠後她是即時在嬰兒身邊，其身份亦很容易確定和辨別，而她亦能為剛出生的嬰兒提供照顧（Tong, 1990）。若然母子關係的定義要經過一個較複雜的程序才能確定，致使不能在嬰兒誕生即時確定誰有照顧它的責任，嬰兒的利益便無法受到保障。此外，懷孕時期孕婦與胎兒之間的密切關係足以使她成為最先與嬰兒建立緊密關係的人，孕婦亦應順理成章地成為嬰兒的母親。奶媽與家務助理只是在母子關係確立後才出現。她們有一個很明確的身份，就是協助母親撫養其孩子。所以，代母與奶媽或家務助理的身份有本質上的分別。「代母」並不單是為委託她受孕的夫婦提供懷孕服務。在懷孕過程中，孕婦實質上已確立了她成為嬰兒母親的地位。如果代母懷孕可以成為商業服務，代母實際上把生下的孩子當成商品進行買賣。
基於以上的論點，筆者認為政府禁止商業性代母的立場是對的。但是，不同意准許非商業性而有遺傳關係的體外受精代母懷孕。
四、贊成代母安排的理論基礎—「家庭論據」
政府准許非商業性而有遺傳關係的體外受精代母懷孕的立場與「家庭論據」相符合。這個論據有幾個前提。首先，它肯定了子女是家庭一個重要部份，因而認為夫婦有生育權利。第二，遺傳關係，懷孕關係與父母子女關係要儘量保持一致，這樣可以儘量避免家庭關係中出現第三者的情況，有利保持家庭完整性。第三，孕婦與嬰兒建立的關係受到肯定，懷孕關係亦被認為是母親子女關係的基礎。
第四，契約關係不可以觸動社會家庭結構的基礎。父母子女關係是一個特定的關係，沒有人可以透過任何形式的契約強迫任何人放棄與自己子女的關係，也沒有人可強迫其他人成為其孩子的法定父母。以契約關係作為代母安排的基礎，會有可能破壞現有的家庭制度。第五，生殖科技的使用不可以與傳統家庭倫理相違背。第六，家庭關係是一個私人的關係，國家無權介入。
基於以上第一個觀點，有人認為不育夫婦有權利採用生殖科技協助他們繁殖下一代。可是，除了採用丈夫精子進行人工授精和使用夫婦的配子（gametes）進行體外受精這兩個方法外，其他生殖科技方法的使用往往會採用第三者捐出的配子或代母懷孕安排。所以，採用生殖科技往往會令家庭關係出現第三者。基於第二個前提，生殖科技對家庭完整性的影響應該減至庭完整性的影響應該減至最少。首先，對於需要別人捐出卵子或精子以治療不育的夫婦個案，社會要對捐出配子者的身份保密，而他們亦不知道哪個嬰兒是採用他們的配子成孕的。社會亦須訂立法例，明確規定把嬰兒產下的女子才是那嬰兒的唯一合法母親。而那女子的丈夫是該孩子的唯一合法父親。
不育夫婦由於沒法懷孕而希望尋找其他人代為懷孕的情況又怎樣呢？基於第二個前提，為著儘量保持家庭的完整性，我們或許會認為不育夫婦雙方都應該與代母懷有的嬰兒有血緣關係。這個安排把遺傳關係、懷孕關係與父母子女間的關係的不一致性減至最少。即使委託夫婦與代母產下的子女沒有懷孕關係，至少他們與那孩子有遺傳關係。
至於代母契約是不是可以強制執行（enforceable）呢？按照第三個前提，代母已經因為懷孕而先於任何人成為嬰兒的母親。這並不表示代母不可以放棄產下的兒女，正如未婚媽媽可以放棄自己的兒女一樣。但是，按第四個前提，即使代母同意於妊娠後交出嬰兒給委託父母，也需要給她有一個寬限期容許她改變主意，佗變主意，而委託夫婦亦有機會在這段時間內考慮放棄向法庭申請成為嬰兒的法定父母的命令。(Capron & Radin, 1988) 一九九三年通過的父母子女關係條例亦採納這個觀點。
如果生殖科技（包括代母安排）的使用是基於自由選擇與契約關係上，同性戀者、單身人士和非婚男女均應該可以利用生殖科技得到第三者的幫助而組織一個有自己孩子的家庭。基於第五個前提，這是不容許的。亦即是說，生殖科技只可以提供給已婚人士。另一方面，代母亦應是已婚女士和得到丈夫的同意才可以替別人懷孕，這是對家庭的尊重和不鼓吹未婚懷孕。最後，按以上前提六，代母安排最終能否與應否實現應完全由參與者個人決定。代母可以決定繼續擁有生下的嬰兒和拒絕將其交給委託夫婦，後者亦可不向代母領養該名嬰兒。所以，政府和法庭不會干涉這些私人決定。
雖然香港政府採納了代母安排是不可以強制執行（unenforceable）和禁止商業性代母懷孕兩原則，但無意完全杜絕代母安排。人類生殖科技草案只是禁止任何代母安排使用不屬於委託夫婦的配子進行(第十三條)。亦即是說，只要是非商業性，有遺傳關係的體外受精代母懷孕方法（genetic in-vitro fertilization surrogacy）不屬違法。
明顯地，香港政府想在對家庭結構產生最少的影響的情況下容許代母懷孕。政府的做法是與「家庭論據」所建議的做法相符合。
五、全面禁止代母安排─「防止傷害論據」
筆者對「家庭論據」的大前提沒有甚麼異議，但是這論據似乎沒有考慮到代母安排對各方面（包括所出生的孩子）的影響。
當代母安排對任何人的利益與福祉（well-being）構成嚴重影響時，筆者認為第一個前提自然失去效力。雖然行使生育權力，會有可能增進不育夫婦的幸福，但是，如果行使這項權力會對其他人構成傷害，這項權力便失去效力。同樣道理，當個人在家庭關係中處於利益不受保障的情況下，國家應該有權介入，所以，在這個情況之下，「家庭論據」的第六個前提，亦失去效力。筆者不是反對第一與第六個前提，而是認為在危害到別人利益的情況下，這兩個前提均失去效力。基於以上觀點，筆者會在以下提出一個「防止傷害論據」，說明應該全面禁止代母懷孕安排。
有遺傳關係的代母安排已經是各種代母安排中最簡單的，所產生的道德問題應該是最少的。這種安排只採用委託夫婦的配子進行體外受精而令代母成孕，直接影響的成年人只有三個。但是，這種安排相對於採用捐精或捐卵服務治療不育有一個很重大的差別，就是很難避免家庭關係出現第三者而影響家庭的完整性。捐精與捐卵服務把捐出配子人士的資料保密，他們亦不知道那些孩子是採用他們捐出的配子成孕，因此而無法與孩子建立或追認甚麼親子關係。代母安排卻不同。首先，代母在懷孕過程已經與嬰兒建立密切關係。其次，代母難以避免認識委託夫婦，亦知道誰是自己替人生下的子女。即使代母同意交出嬰兒給委託夫婦，之後亦有可能後悔，覺得自己拋棄或失去自己的兒女，因自己的兒女，因而想繼續與孩子維持關係，令到委託夫婦和代母兩方面的家庭完整性受到影響。這樣不單有可能使到各家庭成員心理上受到困擾，孩子亦有可能在心理上產生身份認同問題，和不能在一個穩定的家庭關係中成長。又因為資料無法保密，就算日後孩子長大成人，仍然可能繼續受到代母的滋擾，或作出不合理的要求，造成很大的心理壓力。最後，即使代母安排是非商業性，仍然會對孩子的自我觀念或形象有負面影響，他有可能覺得自己是受到生母的遺棄。人類生殖科技條例草案容許有遺傳關係的代母安排，但是，亦同時把參與安排的各方放在一個很危險和沒有保障的處境裏。
首先，由於在嬰兒出生後六個月內代母有權改變主意，拒絕交出嬰兒給委託夫婦。代母亦有可能一開始便想希望隱瞞委託夫婦去騙取他們的配子來令自己懷孕。但是，按草案規定，委託夫婦不可能到法庭上訴，向代母索回嬰兒，因為草案列明，任何代母安排不可以強制執行。其次，委託夫婦亦有可能改變主意，於嬰兒出生後不向法庭申請命令成為嬰兒的法定父母，因為父母子女關係條例以懷孕關係作為母親子女關係的基礎。如果代母本來就不想為自己生下孩子，她便被迫在違反自己意願情況下成為嬰兒的母親。由於代母安排不能強制執行，代母亦不能向法庭上訴，要求委託夫婦領回那孩子；她可以做的便是養大孩子，或把孩子放棄，交由社會福利署託管，待人領養。換句話說，代母要被迫在勉強養大孩子與拋棄孩子之間作一個抉擇，這很可能給予她心理上一個很大的困擾和打擊。對孩子及代母而言，都是一種不公平的待遇。最後，由於代母安排是非強制性，雖然這容許代母有高度的自主性，但是亦對代母做成很大的心理壓力。因為是否把孩子交給委託夫婦可以由她完全決定，她承受的責任亦最大，日後阡後如果她有悔意時，對她的心理打擊亦會極大。
所以，人類生殖科技條例草案與父母子女關係條例，把參與作出代母安排人士放在一個不受法律保障的危險位置上，如果他們對安排有甚麼爭議，政府和法庭均無法介入。出現這種難以接受的情況，是因為我們假定了代母安排是不能強制執行和懷孕關係是母親子女關係的基礎這兩大原則，才會使代母安排出現爭議時，政府和法庭無法介入。如果要避免代母安排所起的爭議，唯一選擇就是全面禁止代母懷孕。
參考書目：
生殖科技臨時管理局（1996）「生殖科技條例草案諮詢文件」，香港：香港政府。
香港政府（1993）「科學協助人類生殖研究委員會最後報告書諮詢文件」，香港：香港政府印務局。
Anderson, Elizabeth S. (1990) "Is Women's Labor a Commodity?", in Tom Bea uchamp & LeRoy Walters (eds.) Contemporary Issues in Bioethics (4th edition).Belmont, California: Wadsworth Publishing Company, 1994.
Capron, Alexander Morgan & Radin, Margaret Jane (1988) "Choosing Family Law over Contract Law as a Paradigm for Surrogate Mothermood", in Tom L. Beauchamp & LeRoy Walters (eds.) Contemporary Issues in Bioethics (4th edition). Belmont, California: Wadsworth Publishing Company, 1994.
Krimmel, Herbert T. (1983) "The Case Against Surrogate Parenting",in Thomas A. Mappes & Jane S. Zembaty (eds.) Biomedical Ethics. New York: McGraw-Hill Book Company, 1986.
Robertson, John A. (1983) "Surrogate Mothers: Not So Novel After All", in Thomas A. Mappes & Jane S. Zembaty (eds.) Biomedical Ethics. New York: McGraw-Hill Book Company, 1986.
Tong, Rosemarie (1990) "The Overdue Death of a Feminist Chameleon:Taking a Stand on Surrogacy Arrangements", in Kenneth D. Alpern (ed.) The Ethics of Reproductive Technology. New York, Oxford: Oxford University Press, 1992.
Warnock, Mary (1984) A Question of Life. New York: Basil Blackwell Ltd.
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